现代法律评论
第六卷 1943年4月 第3期
垄断与法律
经济学家对CROFTER案的思考
*本文章应作为经济学家对弗里德曼博士文章中的法律讨论的补充材料，该文章发表在上一期(6MLR.1)。后者应与Harris Tweed案及其它英国案件进行比较——E d.
I
经济学家和法官对垄断的态度相去甚远：这是在阅读对本案的判决时最引人注目的印象。并不总是存在这种观点差异。早期的法官对垄断的憎恶程度不亚于经济学家。现代法官会微笑面对的情形，早期的法官兴许会气得中风。普通法在早期不赞成贸易联合。在这类案件的最早案例中，被告R. V. Journeymen Tailors of Cambridge被判犯有共谋罪，法院强调这是普通法里的罪行。对贸易联合的这种观点至少持续了一个半世纪。Mansfield勋爵在R.v.Eccles案中非常明确地陈述了这一点——
“拥有任何贸易物品的人可以按照他们个人喜好的价格出售它们，但如果他们联合起来并达成一致以不低于特定的价格出售它们，这就是合谋。
在R. v. Mawbey、R. v. Hammond、R. v. Bykerdike、R. v. Rowlands、Hiltonv、Eckersley和R. v. Druitt案中也是如此，尽管在这些判决中不总是很明显，但法官们尽力说明贸易联合在普通法层面上是一种合谋犯罪（criminal conspiracy）。”
我们知道，至少有一些潜在的合谋者因此受到了震慑；因为在1852年，书商们正打算建立一个定价协会，他们协会询问了Campbell勋爵的意见后解散了协会，因为勋爵建议说这样一个协会将使他们因合谋犯罪遭到起诉。
这个法律立场现在已经取消。早在1815年，来自贸易同谋者（conspirators）的要求承认他们的协议的压力就开始在一些法官中占有一定分量。在刑事法庭，他们毫不犹豫地宣布反对合谋，因为他们不想给工会留下任何漏洞；主要影响商人协议的是民事法庭，民事法庭开始受理商人之间合谋的案件，同时刑事法院仍在驳回工人之间合谋的案件。随着立法机关逐渐扩大对工会保护范围，反对贸易合谋的紧迫性似乎减弱了。并十九世纪的最后十年完成了妥协。Mogul案是决定性的分水岭。由于此案，英国法官决定商人可以自由参与任何必要的联合，以保护和促进他们的私人贸易利益。而公众利益，这个曾经的对合谋的障碍已被从过去的决定性地位排除。 Esher勋爵在Mogul案中的最后立场，确认贸易联合因违反公众政策而不合法，但他并未得到他的上诉法院同事或上议院上级的支持。在刑事法庭，普通法对贸易合谋的起诉在当时不可能成功。在侵权行为中，Cave勋爵的两个主张——
“(1)两个或两个以上的人故意伤害另一个人的贸易是非法的，如果这对他造成损害，是可起诉的。(2)如果联合的真正目的不是为了伤害他人，而是为了促进或保护该行业参与者的贸易，那么即使对他人造成损害，也不会造成犯罪，也不会被起诉。”
——将为一个贸易联合可能做的任何事开脱罪责。而在合同法中，几乎所有的协议都将得到法庭的执行。公共政策虽仍偶尔被提及，但通过枢密院司法委员会对澳大利亚总检察长诉阿德莱德轮船公司案的观察可以判断它得到的考虑有多么少：
“他们的大法官们不知道在任何情况下，‘限制’虽然对当事人的利益来说是合理的，但由于涉及一些对公众的伤害而被认为无法执行。”
Crofter案揭示了我们现在被牵着走了多远。我们之前就知道，联合的企业可以确定它认为合适的任何价格，并在不受法院干预的情况下向公众索要“赎金”。我们知道，法院会通过强制联合企业成员遵守他们的规则来帮助约束其成员，无论这些规则看起来多么反社会。我们知道，任何不接受其发号施令的外部贸易者都可能被随意摧残。现在我们发现了新的自由。追求促进私人贸易利益的商人不仅可以相互结合，还可以将工人引入他们的阴谋，并承诺分给工人一部分战利品；这点在Reynolds v. Shipping Federation, Ltd.案的判决之后也毫无疑问。现在我们知道，他们也许不仅用自己的工人，还要利用同属于一个公会的其它行业的工人。希望远离合谋的贸易商或制造商可能会发现自己被他所在地区的每个工人抵制。喜欢丹麦培根而不喜欢本国培根的房主可能会发现，在英国农民的要求下，农业工人已经说服运输工人不要带他去他的办公室，洗衣工人不要洗他的衣服，店员不要卖东西给他等等，只要他们都属于同一个总工会。
II
为什么法官们又回到原来的观点？这很简单——如果不尊重地讲——将他们描绘成资产阶级的棋子，以牺牲公共利益为代价服务于他们的主人的意愿；简单，但不充分。毫无疑问，一些法官有意无意地根据他们的内在信念行事，即商人是社会的支柱，法律必须服务和保护他们的目的。但语言的表达远比这微妙。大多数最强烈支持贸易联合的判决也是那些用最强烈的措辞坚持个人可以按照他喜欢的任何条件进行交易的自由。这里混淆了一个短语的不同含义。自由贸易经济学家很清楚他们所说的贸易自由是什么意思。对他们来说，这意味着对价格没有限制，不论是来自政府或私人协议的限制，亦或是调整定价的直接限制或削减供应的间接限制。对他们来说，自由意味着进入市场和销售的自由，没有阻止他人这样做的自由；甚至是市场准入（right of entry）的自由（将自己卖为奴隶的自由只是其最极端的形式）。法官混淆了这些自由；因此选择支持第二种和第三种自由，又因此成为约束第一类自由的有力代理人。有些法官这样做可能是为了在商业世界中促进他们的朋友和英雄的利益；大多数法官似乎只是搞混了；他们发现自己要对他们从未有能力理解的议题做出判断，他们搏一把选择对他们来说似乎是最现代化发展的选项。我们必须记住审理这些案件时的气氛；尽管判决应基于是否符合公共利益，但法院不承认有关公共政策的证据。
“对于当事人的利益或公众的利益来说，贸易限制是否合理的问题。需在解释合同及明确制定合同时的背景后确定。如果合同生效并且是可以接受的，那实际上就是一个公共政策问题，而不是基于实际或可能的后果的事实问题。”
正如Bramwell勋爵评论的那样——
“在这些公共政策案件中并没有证据。法庭的意思是，这件事在法律层面上违反了公共政策，因此是无效的。并没有任何证据证明其效果和后果，法官怎么能这样做？”
他（Bramwell）是任由自己从直觉出发解决问题，从未接受过分析此类经济问题的训练，因此误入歧途也就不足为奇了。
然而，一开始是为了捍卫自由的推理路线并不满足于留在原地。逐渐地，法官越来越公开地反对竞争，支持垄断作为英国的一种生活方式。自Ellenborough, C.J.的时代起，就有一长串的格言，他支持一项调节价格协议，因为——
“这只是安排两个可能相互破坏的康采恩的便捷方式，”
到了现代，Haldane勋爵平静地向我们保证——
“无疑，所讨论的商业联合旨在调节供给和保持价格。但对供应的病态监管和不理智的价格也许在事实上对公众不利。这也就是说，如果不加以控制，这种情况可能会导致制造商倒闭或工资降低，从而导致失业和劳工骚乱。”
并且Scrutton,L.J.说——
“鉴于啤酒花年供应量的波动特征，我认为啤酒花种植者联合起来保持一个稳定和有利可图的价格并没有什么不对，这要通过消除他们中间的竞争，将营销权交给一个代理商，让其全权控制价格和供应。利益和损失在成员之间分配。”
这些法官不仅说他们没有压制垄断的法律权力；也不遗余力地表明他们认为垄断符合公共利益。
持有这种观点的不只是法官们，1914年前英国对竞争美德的狂热信仰已经消亡。街上的人——不亚于他们的统治者——已经开始相信竞争是过时和反社会的，而且它的迅速退出是为了公共利益。我们必须决定这种信念是否合理。如果这是可以接受的，那么要恭喜法官们成为最先认识到伟大真理的人。如果不是，就需要一个全面的立法改革方案来应对他们的恶作剧。
很容易看出一些用来支持垄断的论点是多么荒谬。最简单的谬论是：垄断使一些人受益，因此它使所有人受益。即使是博学的法官也屈服于这一点。原因就隐含在刚刚引用的三段话中； Lawrence, L.J.再次指出，如果要公众支付更多费用，公众不会因此受到伤害——
“而甚至在这起案件中，仅仅提高价格的意图并不能按损害公众立案，仍需证明其意图是将价格提高到不合理的程度——一般不会推断出有这样的意图。其原因是从表面上看，卖方为了自己的利益想要制定不合理的价格是极不可能的。”
事实是，价格的任何上涨都会使消费公众变得更穷，因为现在花在其它事情上的钱更少了。正如早在1776年亚当·斯密在一篇经典文章中所写的那样——
“商人的利益，却在许多特定的贸易或工业部门与公众利益不同，甚至截然相反。扩大市场和缩小竞争，这总是为了商人的利益，拓展市场往往足以满足公众的利益，但缩小竞争一定总是反对其利益，并且只能为商人服务。他们为了自己的利益将利润提高到自然水平之上，就是向其余公民征收荒唐的税赋。任何新法案或来自上述目的的商业规则都应始终谨慎地听取，并在经过长时间谨慎的检查后才能通过，不仅要一丝不苟，并且要带着十分的怀疑精神。这些法案来自于一种人，他们目的从不与公众完全一致，他们的利益通常要通过欺骗或压迫公众得到。因此在很多情况下既欺骗又压迫公众。”
这个建议每个法官都应铭记在心。
但也有更微妙的谬误。其中之一是垄断以秩序和合作代替了混乱和对抗。这种认为竞争中没有秩序的观点吸引了一些人，这些人看不到系统的运作，没有意识到仍有强大的控制运行着这个系统来为消费者服务。确实，“竞争”的真正含义是“为公众提供替代品”；服务于市场的意志是竞争的本质。它包含着对抗，因为它允许人们上街自由地反对商人，为的是选择自己将拥有什么而谁将负责提供。商人们不喜欢这样，这迫使他们提高效率、改善价格。他们发现彼此联合可以从街上的人们手中夺走迫使他们服从市场意志的唯一手段——在商人之间选择的自由，这迫使商人迎合他们的想法。竞争结束了，群众必须拿着他们的主子允许他们拥有的东西。竞争已经让位于合作，如果这合你意，但这只是少数人为了奴役多数人而进行的合作。
但垄断不会有利于保证经济体系的安全吗？过度竞争难道不是自1920年以来那两个糟糕的十年的特征吗？当时对失业的恐惧像乌云一样笼罩着数百万生命，而它的现实击垮了成千上万的人。垄断确实为其中的少数人带来了安全感。Haldane勋爵说得很对，如果没有垄断，某些行业的价格会下降：他忘记了公众通过这种方式节省下来的钱可以花在购买其它行业的商品上，从而增加就业。竞争不会导致衰退。而垄断既不能防止衰退，也不能治愈衰退。它把收入从穷人转移到富人，因此，如果有什么原因减少了就业，那就是因为从愿意消费并保持工业运转的人那里提钱给那些典型地储蓄最多的人。认为竞争会导致生活水平降低是完全错误的。事实恰恰相反。贫瘠的岁月与竞争有关，但竞争并不是他们的原因。人们接受了这个谬论，因为他们将衰退与低价联系起来，将繁荣与高价联系起来。
垄断可能使价格保持稳定，也可能使价格保持高位，但这样做只会使一些人更富有，而另一些人则更穷。垄断造成的高价格与繁荣时期就业人员的大量需求造成的高价格之间存在着天壤之别。我们不能仅仅通过稳定价格来稳定需求、就业和繁荣。所有这些谬误都有助于使普通人对垄断的接受度不亚于法官。然而，明确这些并不能解决问题的全部，因为还有一个强有力的论据超过了其它所有论据。垄断令人印象深刻的表现是它的技术成就。我们心目中的垄断者是大型工厂的所有者，它们以惊人的规模工作，拥有出色的机器，工人一天可以完成其他人需要几个月完成的工作。毫无疑问，有些行业的大规模生产经济性很大，因此大型垄断企业能生产比小型的竞争性企业更便宜的产品。这超出了我们问题的范畴；而因此可以推断任何试图使那些问题不可能出现的的法律都将成为经济进步的障碍。
但这与贸易联合有什么关系？除非我们能清楚地区分一家公司是通过自身规模控制市场的垄断类型，或是与许多公司达成协议以限制产量和维持价格的另一种垄断类型，否则我们就会犯错误。前者可能与大规模生产经济有关；后者则不是。在Mogul案、Adelaide案（原注：如果垄断企业从事出口贸易，它也许能够通过剥削外国消费者来提高本国的生活标准；但是很少有出口行业能够做到这一点，因为在外国市场，他们通常不得不面对其他外国出口商的竞争。出口行业的垄断通常会剥削国内消费者。）、Salt案、汽车贸易协会案或在Joseph Evans v. Heathcote案中，生产效率并没有增加。市场上也许有一些小的商业经济体，但只要它们是通过削弱买方的选择自由来发展的，它们就不一定是可取的；在任何情况下，它们通常都会被生产方面的效率损失所淹没。因为贸易联合通常会降低生产效率，而这不仅仅是因为消除了对生产效率的刺激，即竞争。这种联合存在的全部理由通常是为了防止成本低的公司降低价格而损害成本高的公司。它通常分配配额，阻止低成本企业的扩张，让低效率的企业继续生产。它是一种既掠夺公众又保护低效率的手段。无论有什么支持大公司的说法，都没有什么支持贸易联合的。不管法官们有多善意，他们打开了一扇门，这只会导致对公众的损害。
III
贸易联合有很多种；其它形式的垄断中，如果一家公司以其规模来主导市场，那又是什么情况呢？
的确，这些巨头的出现有时会提高效率；但我们不能太容易上当受骗。首先，我们不能断定所有行业的理想模式必然是工业巨头。实际上，大规模生产的经济性在某些行业中比在其它行业中更大。生铁的大规模生产效率最高；小公司生产的专用钢也很便宜。汽车组装需要大工厂；大部分要组装的零件的制造都是小规模地有效完成。运营定期的班轮服务可以运输需求的数量；不定期的租船运输可以用有限资金简单地完成。大公司明显比小公司效率高的案例其实并不多；在大多数行业中，小企业的生产成本与大企业一样低。技术的价值并没有想象的那么大；很多大公司都在使用与小公司相同的机器；只是他们使用的更多。即使在存在“技术经济”的地方，它们也可能被（政府）试图调控大型康采恩的活动带来的行政困难所抵消，为的是最大限度减少官僚机构总会有的不灵活的风险。因此，在大多数行业中，大规模并没有带来经济；这些垄断也提供不了竞争也不大可能保证的东西。
其次，我们不能轻易假设所有大型公司都会作为生产效率的标兵受到欢迎。并没有这种东西。只有在效率是其扩张的唯一基础时才会出现这种情况。但事实是，许多效率低下的公司能通过利用我们社会组织中的缺陷来发展。一家因生产成本低而发展壮大的公司是受欢迎的；但是，一家公司之所以发展壮大，仅仅是因为它收购了其工业使用的某种基本矿物的所有矿藏，或国家会发放牌照的所有营销点，如啤酒厂，或所有基本专利;或利用财务实力扼杀竞争对手而发展壮大的公司——这样的公司不一定值得称赞。垄断对我们来说是一种过于强大的力量来源，我们无法接受其出现，除非是为了最严格意义上的纯洁。正如已故的Allyn Young教授所写的那样：
“大多数关于垄断的经济优势的更有分量的讨论都与垄断对以主观满意度或客观商品单位衡量的财富总生产的影响有关。即使从这个角度来看，垄断的情况也是非常可疑的，充其量是可以在许多方面受到限制和制约。此外，与诸如垄断对分配、个人主动性范围、一般经济机会以及许多社会和政治关系的影响等问题相比，这些考虑相对不重要。简而言之，这与其说是垄断或竞争的相对“经济性”问题，不如说是最适合提供我们想要的那种社会的经济组织问题。在我们的一般社会理想彻底改变之前，要证明在有竞争的部分工业领域允许垄断是合理的公共政策，需要的不仅仅是经济分析。”
在纯粹经济层面，大多数垄断者都急于向我们保证，他们有意承诺达到最高效率，并且他们不会利用权力剥削公众。但垄断的问题不仅仅是价格高还是低的问题以及产量是大是小的问题，这些问题在我们这个仍然贫穷的世界里很重要。但这更是一个机会问题。垄断的传播就是特权的传播；圈外人的机会被剥夺了。在十九世纪的英国，具有主动性的人可能会在工业中崛起；在二十世纪，他们被排除在外，除非他们是控制国家主要产业的工业大亨的儿子或宠儿。一个新的世袭工业贵族取代了旧的世袭土地贵族：早期资本主义似乎在十九世纪带来的民主的短暂愿景已经消失。垄断的兴起意味着大量财富集中控制在少数人手里。在几乎每一个英国行业中，一两个人以自己的名义或所代表的圈子的名义做出的决定可以使数千人失业、数以千计的价格超出常规、压制新发明或毁掉地方当局精心制定的一切计划。他们所拥有的权力也许能被很好地运用，但那是独断的权力。在十九世纪，我们学会了在政治领域拒绝没有社会控制的社会权力；二十世纪教会我们，这种权力在经济领域的恶毒同样不小。
因此，让我们更仔细地研究一下可以让公司登上权力顶峰但不一定有生产效率的一些手段。它们并不都与法律缺陷有关。因此，这些手段之一是为大公司提供的优越金融设施。这里的情况并不像美国那样糟糕。那里的大企业和银行业有着不可分割的联系，而拒绝融资是扼杀小公司的主要手段。在英国，银行更紧密地局限于短期融资；公司不依赖他们获取资本;因此银行扼杀公司的力量要小得多。但与大公司的便利相比，小公司在筹集资金方面确实遇到了不必要的困难。麦克米伦委员会（Macmillan Committee）在1931年建议应该纠正这种状况。如果小公司有足够的资金来源——例如政府的金融公司——它们就更易于维持生计，而大公司也不会那么容易吞并它们。另一种积攒权力的手段则是大众广告。这不是一种非常安全的方法，因为打广告的产品也要互相竞争，并且还要面对靠质量赢得公众信赖的不打广告的产品，而相较于报纸上的广告，公众更依赖于他们常接触的零售商的建议。广告是一些大公司出现的原因，但反对它的原因并不主要是其作为垄断力量来源的作用。相反，它基于这样一个事实，即它似乎没有服务于任何有用的社会目的，来证明每年花在它上面的1亿英镑是合理的。将广告限制在贸易期刊上的建议当然是值得虚心听取的。
而帮助潜在垄断者的法律缺陷，第一个就在专利法中。授予专利特权的理论根据是，它是对发明人的奖励：他有权在数年内就其发明的任何使用获取专利使用费。
而事实上，现行的专利法不仅赋予了发明人特权，还赋予了用户特权。公司可以购买该专利，并享有排除其它所有公司使用该发明的权利，无论他们多么愿意向发明人支付专利费。因此，一家富有的公司可以购买其行业中所有最重要的发明并主导市场；那些挑战其投资资本的发明可能会被压制。改革这种局面，许多垄断企业就会解体。使所有专利都能“授权许可”，让任何公司在向发明人支付专利费后就有权使用该发明。这可能意味着一些可疑的发明将不会被尝试运用于商业，因为除非确定它只会带来收益，不然没有公司会给研发投钱；但这不太可能成为常态，因此造成的任何社会损失都可以通过结束一个有价值的发明被压制、耽误，并且被其他人拿去剥削公众的制度来弥补。专利法试图通过赋予专利局长特殊权力来防止专利被滥用；但经验表明，大规模的滥用行为需要采取更严厉的补救措施。
第二个缺陷是法律允许抵制和对独占经营的坚持。如果足够强大，一家公司可能会通过抵制来杀死竞争对手，要么威胁其客户，要么威胁供应商。前者的一个案例是Shoe Machinery案，该案中的公司坚持独占经营，惩罚想与其竞争对手开展部分业务的客户。法院还没有遇到单一公司对供应商进行抵制的案例，尽管有许多案例表明贸易联合会这样做，例如 Sorrel案和汽车贸易协会案。还有什么限制贸易的例子能比抵制更明显吗？然而，枢密院驳回了Shoe Machinery案，理由是——
“根据法律赋予所有贸易商的特权，即他们可以自由地以他们认为最符合自己利益的方式进行自己的贸易，只要这种方式本身不违法，被诉人可以自由选择租用或不租用上诉人的机器，尽管拒绝交易可能对他人造成伤害。同样的特权使上诉人有权在任何不违法的条件下处置自己制造的产品，或者完全不处置他们的产品，因为他们可能认为这样最符合自己的利益，而不管类似的后果。这种特权就是字面意义上的贸易自由的本质，并符合被诉人逃避其合同义务的利益。”
这段文字难道没有在本质上混淆了贸易自由、限制贸易的自由以及处理自己贸易自由的自由？正如法官们已经证明的那样？在公司让供应商扣留对竞争对手的供应的案例里，并不是根据这种贸易限制形式的可取性或其它方面来讨论，而是由于一些特殊的法律怪癖，想去证明其行为属于合谋；已经有一些特别的案例说明了为什么两个公司的联合抵制比一个巨头策划的抵制要更糟糕——对Quinn v.Leather案判决的解释和为Allen v. Flood的辩护如果不是那样悲剧性，将是很有趣的读物——毕竟这些罪犯的合谋只是为了促进合法的贸易利益，并因此从中脱身。这里确实有些问题——将客户或供应商与一个公司强制联系起来的限制是否合理。如果X签约担任Y的秘书一年，在此期间不能为其他人服务。或者如果A同意将其所有产出出售给B，则X和A各自进入市场的自由受到限制。但这不一定是一种不情愿的限制。它只有在垄断者手中才会如此，因为只有他才能将其用作扼杀竞争对手的工具。法律很可能允许那些不能利用它们的公司签订这种合同，同时拒绝其它处于垄断地位的公司。将这一原则应用于一种垄断者，即专利拥有者的尝试失败了，因为当该法案在下议院通过时，他们的大法官们对相关部分进行了如此多的破坏，以至于使其实际上毫无用处。我们现在需要的是一个对所有垄断者适用的精心起草的条款。
法律方面的第三个缺陷是它导致价格歧视。潜在垄断者的壮大是通过向供应商勒索特定的价格和回扣以损害较小的竞争对手的利益；他们经常通过暂时降低价格来征服小市场，直到当地公司被赶出市场：在Mogul案中使用的“战舰”就是这样一个例子。价格歧视是另一种手段，它虽然在小公司手中无害，但在垄断者手里却是致命的。议会已经认识到这一点；并且在大公司造成垄断的大多数情况下，它也控制着价格歧视——在铁路、电力供应和其它公共事业部门。缺乏认识的是，没有议会在背后支持的垄断企业甚至比有议会支持的情况更严重，因此他们的行为需要更多的管控。
这些法律上的缺陷都指向一个方向。如果康采恩巨头只有在自身规模的扩大是基于生产效率的提高时才能被允许，而其它类型的垄断都是坏的，那么可以顺理成章地推出所有法律对规模的不情愿限制都应该积极移除。在十九世纪，市场可以自理或多或少被认为是理所当然的。这对于某些市场明显是不正确的，例如运输或天然气行业，但这些市场被视为例外，并出台了特殊规定以保持其公共事业属性。现在很明了的是，所有市场都必须在一定的法律框架内运作，除非该框架是适当的，否则市场将不再是自由的。保持市场尽可能自由应该是法律的一项积极任务。这还需要多久？
IV
现在人们普遍认为，美国的经验已经证明，任何通过法律控制垄断的尝试都是徒劳。“你瞧，”我们被告知，“美国是反垄断立法最坚决的国家，但再没有别的地方的垄断公司像那里的那样强大。”关于这点有几件事要说明。
第一件是，如果美国的经验证明了什么，它最能证明的是，除非提供强制执行的手段，任何法律都无法成功。当《谢尔曼法案》通过时，它似乎被期待主要通过私人团体对垄断企业的起诉来运作。因商业联合受损失的商人会启动它，为的是追回三倍于损失的赔偿。因此，只为公共执法留出了很少的资源。在西奥多·罗斯福时代，反托拉斯部门只有五名律师；在二十年代从未超过二十五名；直到1938年才达到五十人。事实证明，仅靠私人起诉是不够的——除此之外，它的程序过于昂贵了。因此，在1939年，另一位罗斯福加倍了该部门的经费；律师人数达到200人；该部门第一次能够妥善准备其案件并对垄断进行广泛攻击。这一行动的结果毫无疑问地表明，反垄断立法可以成为对垄断者的最有效威慑，并为公众节省数百万美元。而这给我们的第一个教训是，为了对已造成的伤害进行补偿而鼓励侵权行为虽然是很诱人的，但应主要依赖有足够资金的政府部门进行执法。而一种特殊的政府部门亟待出现：我们传统的权力储存库——即贸易委员会——没有这种机制。它必须是一个拥有警力的部门，包括有能从证人相互矛盾的证据和复杂的文件档案中找出垄断迹象的人；一个由经济学家组成的部门，他们受过训练，可以分析一个行业的模式及其特殊限制的影响；还是一个有律师的部门，能打场好官司。我们需要一个专门的“垄断控制部（Department of Monopoly Control）”。（原注：迄今为止，对所涉及的行政问题评估得最好的是Hamilton. W. H和Till. I.为临时国家经济委员会撰写的专著——Anti-trust in Action，1940年著；它还包含对惩罚和司法命令执行等问题的有价值讨论，另见Arnold.T.W. 的The Bottlenecks of Business，纽约，1940年著）
这是美国经验的行政方面。那法律方面呢？法律真的能维持竞争吗？这个问题的答案分为两部分，分别对应两种不同的垄断——单独的巨头和贸易联合。
美国的经验确实证明了试图阻止竞争对手并入大公司是没有用的。大部分由美国反托拉斯的经验引起的困惑和失望是由于谢尔曼法案没有明确说明这种合并是否要受到惩罚。该法案禁止垄断但又企图垄断。起初，最高法院对此的解释是禁止会助长垄断的合并。然后它又变了主意。克莱顿法案更为具体，禁止大型康采恩互相购买对方的股票，甚至禁止董事会交叉渗透——但大公司律师得出的结论是：现在一家公司购买的不是股票，而是另一家公司的实物资产。如果两家康采恩不想相互竞争，任何法律都无法强迫它们，试图阻止它们合并是徒劳的。
在这方面反对托拉斯的立法已经失败；在其它重要方向上却非常成功。克莱顿法案（现在由罗宾逊法案加强）禁止排他性交易、抵制和价格歧视，正如我们所知，这些都是建立垄断的重要手段。尽管在起草过程中存在缺陷，这些禁令仍然非常有效。一个缺陷是，因为法案禁止“产生的效果……可能会大大减少竞争或倾向于在任何商业领域造成垄断”的手段，法院要去决定什么情况满足这个条件，并且不得不埋头于大量经济材料中，而法官通常没有受过解读材料的相关训练。这类困难可以通过抵制垄断者的那些手段，并将垄断者定义为“任何拥有专利（原注：如果是拥有专利使用权，那么这类专利所有人可以不计）、版权、品牌、或其它受法律保护的特权的人；任何在英国购买或出售的数额达到商品销售额三分之一的人；或任何与其他买方或卖方参与贸易联合的人。（原注：此处不必包括贸易联合，如果其形成在其它条款的条件下被禁止）”另一个缺陷是克莱顿法案虽然将禁令应用于商业租约和合同，但它忽略了代理人，从而不必要地为规避提供了空间。第三个缺陷是，除非买家同时购买Y，否则卖家拒绝销售商品X，这是法律禁止的行为，卖方可以将 X和Y放在一起，称它们为一种商品，并拒绝拆分出售；这是另一个也许很容易被阻止的规避行为。
如果我们要在英国颁布与克莱顿和罗宾逊-帕特姆法案中的条款类似的规定，以反对抵制、独家交易和价格歧视，并且如果我们同时修改专利法，市场将获得新的自由。然后，康采恩将不得不主要依靠生产效率作为增长的手段，并几乎总被众多较小的竞争对手所包围，他们可以自由而毫无顾虑地得到供应（除了有限的矿产资源）和市场；大公司不能采取抵制，并且只能基于生产效率得到有限收益，在任何情况下都不需要进一步控制来阻止市场剥削。
但在某些情况下，在大规模经济环境下，没有小型的竞争对手可以生存。如果市场将由一个或两个大巨头来掌控，那么就需要更多的积极管控。这很容易操作；议会通过调节价格来控制一些垄断企业，例如电力康采恩，或者通过限制他们的利润，例如天然气康采恩。在其它情况下，由市政当局、相关部门或专门设立的公共协会（如伦敦客运运输委员会）进行运作。只要生产规模太大以致竞争无法开展，就应该有公共控制的机关。这是英国公认的传统，只是我们将其的应用限制在我们称之为“公共设施”的狭窄领域，以及一两种其它的特殊情况,例如进口关税咨询委员会对钢铁价格的相当不充分的监督; 我们现在需要的是将公用事业的管控原则扩展到所有竞争会被规模经济扼杀的地方。（原注：如果这些大型康采恩的利润和价格受到调控或者是公开地运营，它们也许不必再受禁止独家交易的约束，因为这种贸易模式有时是有益的，而只在不受管控的垄断企业手里才是有害的。）
巨型康采恩太多了。美国的经验在尝试阻止小公司结成联合和小圈子方面教会了我们什么？毕竟，这类垄断在英国比产业巨头更常见，虽然其中也有我们自己的股份。这方面的法律解释非常简单；最高法院只动摇过一次，并且时间不长。以往的经验已形成一个压倒性的结论：贸易联合很容易被察觉，而且对它们实施制裁并没有实际困难。
为了正确理解什么是可能的，我们必须从将市场分析为三种类型出发。一种极端是那些经营规模如此之小而数量又如此之多的公司，例如英国的棉纺、公路运输或零售贸易。在这样的市场中，没有稳定的自愿协议；涉及的数量太过庞大；而且总会有少数人耍手段，扫了大家的兴。经验证明，只有当立法机构介入以将其强加于所有公司时协议才会继续生效。竞争在这种情况下已经消失了，只因国家禁止了它；即使在战时集中过后，废除十几个法案通常就会使其恢复活力。
另一个极端是市场很小，或经营规模非常大，达成协议是不可避免的，没有法律可以阻止它。还有这些已经成真的情况：反托拉斯措施失败了；需要的是积极的管控，不论是限制价格或利润，还是采取公共行动。
折中的情况是最复杂的。在这种情况下，公司的数量很多，但不会过多而无法达成协议。不可避免的少数会破坏协议，但这可以被抵制。这也是反组合法最有用的地方。它可以使协议成为犯罪合谋；反对合同的执行；并在法律上规定给受损失的少数全部赔偿（谢尔曼法案规定的是三倍）。美国的经验表明，这种法律的存在使得商业联合很难有效地结合在一起。他们当然想方设法地逃避它。贸易协会的行为并不都是恶毒的，也不应全部禁止。需要禁止的是人为控制价格、限制产量、分配配额、施加距离限制、拉黑名单或与供应商公开或暗地里签订停止为其它公司供货的协定。然而，也有合法的活动——科研、统计数据的汇编、促进标准化、在公共委员会的代表等。当合法的活动被用于非法目的，困难就出现了，比如一个协会发布关于时价或已有订单又或产量的信息，它的成员心照不宣地接受其作为该定什么价或限制多少产量的指示。然而，这种可能的漏洞的存在并不是很危险，除非该团体小到足以排除搞乱的人，或能通过法庭惩罚并甩掉他们。其它规避手段也是如此。“价格领导权”这种东西出现在大公司主导行业而又被一大群小型的竞争对手包围的情形。那里没有价格协议，但所有公司都从领导者那里得到暗示，而大公司凭借自己的力量执行了让顽固者服从的作用。如果所有大公司都被公开管制，这也许会解决“价格领导权”的问题，但即使没有这一点，只需有一个执法当局睁大双眼追寻抵制、独家交易、或价格歧视的踪迹，因为这些是实施价格领导权的武器。如果禁止协议，剪断大公司的翅膀，鼓励小公司，市场将毫无困难地保持自由。
还有哪些替代方案？鉴于商人不能随心所欲，有两个。一种是德国式的；承认卡特尔的配额和最低价格，但有权监督他们，就像1923年11月的Kartellverordnung一样。众所周知，这项法令从未得到认真执行；但假设这样的法令可以执行，并且可以充分监督每个贸易协会确定的价格和配额，这会是理想的选项吗？持有这种观点就是忘记了垄断主要不是价格问题；它更是一个效率、主动性、机会和摆脱集中权力的问题；这些是竞争比其它任何形式的组织更能实现的目标。拒绝竞争并选择受价格管制的卡特尔是完全忽略了这个问题的意义。一些社会主义者会建议的另一个方案是国有化。这真算一种可选方案吗？不算独立的工人，这个国家有超过一百万个独立的商业组织。对于一个工党政府，同时接管他们中的每一个是一个可行的建议吗？当然，撇开这种行动本身是否可取这一非常大的问题不谈，由于行政上的困难而在最紧急的情况下强迫国有化——除了出于战略原因对某些行业的国有化——难道不是大规模经济使垄断不可避免的原因？不管这个事实多令他失望，工党首相一定会将整个经济部门留给私营企业，而将自己的精力集中在关键行业上。他因此必须决定是要垄断性的还是竞争性的私营企业。他很可能希望保留行业协会，因为它们的存在使与产业中的生产者打交道和下订单更容易。但这并不意味着他们必须保留垄断权力。让他们与政府谈判，发布统计数据，并进行行业协会的所有合法活动；但抵制、价格垄断、配额和所有其它垄断手段都必须取消。私营企业只能在它具有竞争性的情况下保留；只要它被保留就必须用于竞争。
V
“如果上诉人建立垄断及其经营业务的方式如所声称的那样具有压迫性（他们的大法官对此没有意见），那么如果情况属实，这种邪恶就可以通过立法或竞争来发展自己，但诉讼不行。”这是枢密院在Shoe Machinery案中的发言。本篇文章试图表明需要什么样的立法来进行法官们不幸放弃的工作。它可以概括如下——
(a) 维护自由市场是一项积极的任务，应运用国家的警力；这需要配备人员的特殊部门。
(b) 此类部门运作所依据的法案应禁止贸易联合，具体规定不得实施的行为；并应拒绝垄断者利用抵制、独家交易和价格歧视，明确垄断者的定义。
(c) 应修订专利法，以保证所有专利可以“授权使用”，并且——
(d) 规范公共事业或公共运营的原则应扩展到所有行业，因为大规模生产经济必然导致市场被少数几家大型康采恩支配。
我们不能仅仅通过采用这个方案来产生完全的经济民主；在公共利益方面，商业还有许多地方要受到规范。如果私营企业在战后保留下来，是为了做公众的仆人而不是主人，我们就需要这些规范，至少是整个方案的一部分。战后产生了几乎是唯一的没有通过立法保持市场自由的重要国家（即英国），或者说至少没有一部普通法来控制垄断活动。如果不想私人团体破坏公共利益，议会就必须采取大胆的行动来控制垄断，而现在就是决定它应该遵循什么路线的时候了。
W. Arthur Lewis