写在前面的话
今天分享日本学者赤坂亮太的一篇《论析侵权行为法中AI的法律人格（不法行為法におけるAIの法的人格に関する検討）》，虽然是2018年的论文，但放在人工智能概念愈炒愈热的当下仍能给人以深刻思考。
本文围绕侵权行为法视野下是否在法律制度上赋予人工智能以拟制人格的问题，展开了深刻而丰富的讨论，其中关于侵权行为法功能、效果与相关制度的论述，通过传统的民法理论论析时兴的人工智能概念，在当下愈发纷繁复杂的情境中，给出了一条明晰的探索路径——且不论结论如何，文章研究的思路，本身便值得借鉴。
警惕概念的狂欢，
以经典的智慧探究答案。
翼式飞
2023年2月27日
论析侵权行为法中AI的法律人格
[日]赤坂亮太
[译]翼式飞
1.引言
随着自律型AI的发展，在因为AI而发生什么问题时，相关的个人（例如该AI的使用人及制造人）很难在观念上对于该事情的结果具有预见可能性，此外，这些行动的算法是黑盒化的，无法为人类理解，增加了不透明性。在这种情况下，目前的法律制度很难认定系个人的责任，被害人难以获得救济就成为了所谓的问题，关于AI·机器人的法律问题就成为了中心议题。作为一项解决策略，存在认定AI·机器人的法律主体性、可以承担责任的考虑方法。
实际上，欧洲议会在将法务委员会向欧洲委员会提交的报告书采纳为草案的决议中，提出应对AI·机器人的电子人格进行讨论的建议。此外在IEEE的报告书中，也将AI·机器人作为动物管理及使用人责任中的“代理人”，就不同于自然人的个别法律人格进行谈论，并提到今后应讨论赋予独立的法律人格以确保人类利益的原则。赋予复杂的AI·机器人以法律主体性而让其承担责任的观点需要解决的重要问题是谁来承担责任，以避免导致责任的空白。
但是，赋予AI·机器人等新的主体以法律主体性的观点，在现实的法律制度中有何等程度的现实性呢？换言之，赋予AI以法律主体性的观点，是否意味着要超越在目前的法律制度中所采用的一定的法理类推及应用？
为此，本报告需要加以讨论的是，从法律责任的一部分，也作为其中重要论点被提出的侵权行为法（特别是我国的制度）的角度，来对使AI承担责任的观点与现有法理进行比较。
2.侵权责任法的机能
在对AI自行承担侵权行为责任的观点进行探讨时，首先有必要确认侵权责任法是怎样的制度、所承担的责任是怎样的。
侵权行为制度有着各种各样的说明，一般而言侵权行为法制度本身的目的在于保护每个人的权利与利益，作为目前的一般理解，所谓侵权行为法，是对被害人因故意及过失而产生的损害进行救济，具有损害填补的 机能，同时有抑止机能及制裁机能。
因此，其机能有损害赔偿的效果，除基本的金钱赔偿外，723条规定在名誉毁损时可作出“适当处分”的命令，实际为通过道歉广告来进行赔偿。
赋予AI承担侵权行为责任的法律主体性，就有必要满足上述机能，并取得适当的效果。下面就对认定AI法律责任情况下是否满足各种机能、及是否充分实现效果进行探讨。
3.个别机能的相关探讨
3.1损害填补机能
所谓损害填补机能，是基于侵权行为法律制度通过损害填补来实现权利保护之目的这一点，通过对被害人遭受损害进行金钱赔偿，以回复·救济到侵权行为未发生时的状态。该损害填补 机能及救济被害人的机能一直以来作为侵权行为法的中心机能即制度本身的目的而无条件地得到肯定。
AI·机器人必须具有独立的赔偿能力，才能自行实现损害填补。换言之，确认AI·机器人享有一定的财产权，比如作为责任保险的被保险人缔结必须具有法律人格，通过给AI·机器人设定人格就能使财产权得到承认吧。目前，作为自然人之外被赋予法律人格之主体的法人财产权也得以承认，从而在承担损害赔偿责任时可通过自身的赔偿能力进行赔偿。通过赋予AI·机器人法律人格而使之享有独立财产的话，对于因为AI·机器人的判断而导致的事故，可以在目前的侵权行为法律框架中加以拟制，对于因为AI·机器人的过意·过失所产生的损害进行补偿。换言之，赋予AI·机器人法律人格权来保障其财产权，从而使其具有独立的赔偿能力，进而可以满足损害填补机能。
3.2制裁·抑止机能
制裁机能与抑止机能并非同一项机能，而是“确认表抑止目的所得的机能，是‘非出于本意’的附属品”，基于二者这样的关系，这里同时加以讨论。
在我国，关于上述机能是侵权行为法原本的目的还是次要的机能存在着争议。判例层面并未超越“反射的、次要的效果”（平成9.7.11民集51卷6号2573页），否定了作为该机能之目的的惩罚性损害赔偿，有学者认为尽管产生这样的效果，但并不成为法律争议的问题。另一方面，也有观点认为，以损失补偿为主要目的的话，在迅速性及实现可能性、成本层面也无需以过失责任主义为必要，为此抑止·制裁机能是需要注意的侵权行为法律制度的重要机能。
从各国侵权行为制度来看，着眼于该机能的制度设计很多见（例如英美法各国的惩罚性损害赔偿及法国法的民事罚概念），实务里例如在交通事故中遭受刑罚处罚是十分严厉的，因此可说是重要的机能。
抑止机能，特别是从法与经济学的角度来理解的话，金钱赔偿的金额构成成本，潜在的加害人为避免该成本，从而采取慎重的行动。预见会超出事故防止费用，故产生对将来的行动加以限制的动机。然而，加害人的赔偿能力是有限度的，可以通过责任保险及社会保险加以分散。由于存在这样的风险，责任保险中提高高风险集团的保险费姑且可说是具有抑止效果，社会保障中平均征收费用则可说是毫无效果了。
在制度上对AI·机器人的财产权加以保护，并对财产的丧失设计为负报酬等的话，抑止效果也是可以期待的吧。但是，即便向自然人一样进行投保并参加社会保障，并不能期待与自然人一样的抑止效果，效果会被削弱的吧。
下一个问题是报应意味上的制裁机能。例如，有观点借鉴霍布斯“人类是会被伤害至死亡的存在，基于这种可伤害性（vulnerability）的性质，人们引入了社会契约”的论点，提出“我们根深蒂固的信念便是责任只能由可能被伤害的个人承担，至少在单纯的损害赔偿之外还存在着什么”。又有观点认为，报复·制裁机能在我国长久以来与抑止的概念一起在抚慰金的框架中加以论述。特别是对于精神损害的抚慰金的赔偿依据，受追求民事罚的法国法影响，通过制裁性抚慰金学说展开，特别是关于一般人格权侵害，受着眼于抚慰金满足机能的德国法影响，在公害诉讼中得到运用。还有观点提出，将“报应”作为侵权行为损害赔偿制度的目的，不应视为没有意义，着重于对被害人的“满足”（报应情感的满足），“被害人通过从加害人处获得赔偿来实现情感的满足”，这作为侵权行为损害赔偿制度的目的之一，应得到全面提出。
基于上述主张，对于使AI承担责任的尝试加以考察的话，有观点提出担心，“它们（AI及机器人）是难以被伤害且非不可替代的存在，这些（肉体的痛苦及人生蹉跎等）措施恐怕毫无意义，也难以在一定程度上说服被害人及遗属吧”。为此，报应性的被害人情感应当由可伤害性来加以确保，对被害人情感的满足应以赔偿抚慰金的形式体现。但是，AI·机器人很难存在可伤害性的观点，为此需要担心是不是无法期待满足被害人的情感。
4.效果的相关探讨
综上可见，赋予AI·机器人以法律人格并使之具备责任主体性，至少可以满足损害填补机能，视情况可部分满足抑止机能。据此，的确能够解决被害人救济中因责任所在不明确导致无法救济的问题吧。但是，即便AI·机器人的法律人格可以满足损害填补技能，如何实际进行损害填补则尚存疑问。因为，是否可以认定AI的故意·过失是存在疑问的。
作为一般侵权行为成立要件的过失，目前通说认为概念为对结果发生有预见可能性进而有防止的注意义务，但违反了为了避免结果而产生的结果回避义务（以直接面对情况时心理状态是否足够紧张为问题进行思考的方式被称为主观过失，是抽象的过失。称为客观过失的学说为通说，是过失的客观化）。从这个意义上 说，AI·机器人在导致事故的因果序列上，在预见到事故的情况下没有采取防止事故应采取的措施的话，就使对于责任的判断变得可能。但需要指出的是，这里的预见可能性所隐含的前提是如果预见则可以防止损害。有观点认为，从客观过失角度加以考虑的话，唯一应成为固有问题的是存在怎么样的行为义务，会使得特地提及预见可能性概念被理解为是继受了具有“非难可能性”的主观过失概念中的道德要素。现代侵权行为相关的事项中，具有预见可能因此可以防止损害并不是必然成立的前提，因此，值得非难的对象就是追究因果序列中主体的责任。如果这里的非难可能性系导出自主观过失概念的道德要素，那么需要追问的就是，对于预见事态的那个时点存在的紧张状态，是否在预见事态的那个时点采取了行动，尽到足以避免紧张结果的义务（无法尽到的话，则有责任）。基于AI·机器人具有遇见可能性的观点，那么在事态的预见阶段，AI·是否会足够紧张从而尽到结果回避义务，换言之，是否会因未尽到义务而成为被非难的对象，这是有必要进行说明的，但存疑的是，关于算法黑盒化的AI·机器人，是否能对此进行充分说明。
5.对比既有法律概念
综上可见，从侵权行为责任的角度看，赋予AI·机器人以法律主体性的观点要制度化的话需要严格的条件。下面就将其与我国社会已采纳的观点加以比较，进行考察。
5.1无过失责任制度
首先尝试在传统框架的延长线上进行考察。尽管个人基于过失责任主义不承担责任，但以认可AI的法律人格权作为讨论出发点进行考察的话，这样的思考方式就会有很多问题。但是，侵权行为制度中，一直以来都是通过超越过失责任主义的特别法，以所谓严格责任及无过失责任的形式使无过失的个人承担责任。例如制造物责任法及自赔责保险法、原子能损害赔偿法中所谓的无过失责任制度即使如此。此时，归责依据主要是通过所谓危险责任及制造物责任法中的缺陷责任（有的情况中，危险责任的思考方式对于缺陷责任也是妥当的。）的法理进行说明的。有观点将危险责任阐释为由于固有的规律问题，设施的操作及物的占有附带特别的危险，因此有体危险源的保有人所必须承担的保证责任，典型的例子就是原子能相关设施及汽车。所谓缺陷责任，是欠缺通常应具有的安全性的情况下承担的责任（制造物责任法2条2项），关于什么是通常应具有的安全性，需要通过消费者期待标准、危险效用标准、RAD标准等几项标准来加以判断。基于这个理解，对AI·机器人进行考察的话，至少机器人构成有体的危险源，由其保有人承担管理人责任，这在立法上并非不合理吧。另一方面，关于AI·机器人的缺陷责任，尚不明确的是，达到怎样的程度才构成前述标准中的应具有的安全性。
这样以严格责任，特别是以危险责任进行归责的话，需要担心的是会对机器人的所有产生负面的刺激。为此，有观点援引了古代罗马时代奴隶制度中有权保有奴隶的“特有财产（Peculium）”概念。该观点认为罗马条约（《外国航空器导致地上第三人损害条约》）11条规定以航空器重量规定赔偿金额上限的制度构成现代的特有财产，对于AI·机器人作出的赔偿应当根据各个种类的工作而设置上限。这样考量的话，例如对于仅仅是从事危险性不高的工作的AI·机器人，可以在一定程度上减轻相关的负面刺激。
但是，多数无过失责任制度通常并不必然意味着绝对责任，而是存在着与过失责任主义保持连续性的免责规定。例如，制造物责任法对于开发危险抗辩，就规定“根据移交时的科学或技术相关知识无法发现该制造物缺陷”的情况下可以免责（制造物责任法4条。我国判例中尚无认可该项抗辩的裁判例）。此外，自赔责任保险法中，运输提供者证明①自身及驾驶人未怠于运输相关之注意的，②被害人或驾驶人以外的第三人存在故意或过失的，及③汽车存在构造上的缺陷或机能上的障碍的这3点的情况下可以免责（自赔责法3条但书）。此外，原子能损害赔偿法中也有不可抗力免责的规定（原赔法3条1项但书）。据此，由于存在着为了与过失责任主义保持连续性而向加害人转嫁举证责任的制度构建，说到底，问题还是在于相关个人的过失，即预见可能性及结果回避义务。关于难以对相关个人的预见可能性加以认识的AI的问题，这种与过失责任主义具有连续性的制度是否真的有意义，尚存疑问（就向制造物责任中的开发危险抗辩那样，有着制度上存在而无判例上认可之实例的免责规定，既有的制度中存在着实质上无意义的免责规定）。
更为根本的问题则是因AI导致损害发生时，势必是不以具有有体性为限的。例如，AI的发言构成名誉毁损及所谓事件言论而引发精神损害的事态中，AI会导致经济损失的吧。此时，立足于基于规律的危险责任对有体危险源保有人制定特别法，是否妥当尚不明确。此外，制造物责任的对象仅为有体物，不包括作为无体财产的软件。为此，在制度上并不能追究AI的制造物责任（而且这虽国际共通的观点，不存在追究AI制造物责任的法律制度）。
5.2无过失补偿制度
另一方面，对于AI·机器人，即便放弃部分无法期待的制裁·抑止机能，也能实现对被害人的救济吧。此时，赋予机器人以法律主体性的观点是有效的，因为能够期待满足前述的机能。但是，目前实现损害填补机能的并不必须是侵权行为法，还存在更为简单而迅速地实现补偿的制度。例如通过损害保险及伤害保险、责任保险等保险来填补损害，也会通过公共救济制度及社会保障的形式来实现。此外，对于损害填补机能，除了以侵权行为法框架进行维持并通过其他制度加以补充的做法外，新西兰的事故补偿法在事故所致损害相关侵权行为诉权失效情况下，就无过失的损害填补机能，专门引入了事故补偿方案。关于这种无过失补偿制度，我国针对新生儿分娩时遭受的脑损害，以产科医疗补偿制度的形式部分进行了引进。这种制度的优势在于规避了一般侵权行为诉讼中过失的举证责任那样阻却补偿的因素，负有责任的一方不会因为特别先进的技术那样的不确定的事项而承担风险。比如我国的产科医疗补偿制度就是一项旨在消除救济被害人与保护医疗活动之两难的制度。
这些观点是与抑止·报复机能的要求相对立的概念，恐怕难以马上被接受。关于这一点，在成为新西兰相关制度成立之基础的所谓伍德豪斯报告中，阐述了这样的原则，由于现代事故复杂的因果关系，相比由单一主体承担责任，应通过社会责任的补偿使被害人实现社会复归。在我国，特别是共同体主义论者提出批评称，将侵权行为责任限制于损害填补机能的无过失补偿制度不会稀释侵权行为责任么？事实上，遗漏抑止·制裁机能这样重要机能的制度是不足够的。但是，也有观点评价称，通过引入无过失责任制度及保险制度，侵权行为责任已经将损害填补机能与其他机能分割开来，受害可能为此得到更为慷慨的保护。换言之，现行制度上的侵权行为责任已经无法完全满足当初的机能而被稀释，因此通过损失补偿对被害人进行救济，能够满足侵权行为法的制度目的·机能。过去，有责加害行为在非特定的情况下多有发生，每次都可以引入无过失责任制度及保险制度。有学者提出“这样，将无责情况下予以救济加以制度化，才使从前民法709条等规定的个别责任追及机能与救济相分离变得可能”。据此，有学者提出综合保障系统的提案，通过对危险行为征收附加费用，以对危险行为涉及的情况试驾负面刺激。对于侵权行为法所谓通过损失补偿来救济被害人的目的即机能而言，仅仅将对于AI·机器人导致的事故被害人的救济特殊化而引入无过失补偿制度，相较归责于具有特定法律主体性的存在，可能会更为切实。
此外，通过怎样的制度设计，可以与现有制度相结合从而确保抑止·制裁机能呢。例如在规定有无过失补偿制度的新西兰事故补偿法中，诉权失效的范围以填补性损害赔偿为限，惩罚性损害赔偿的诉权则不会失效（Donselaar v. Donselaar[1982] lNZLR9（CA））。换言之，社会保障制度部分替代了侵权行为法的机能，构成了确保抑止·制裁机能的制度（此外，对于惩罚性损害赔偿可以期待的是否仅是抑止·制裁机能，以上是否有政策性的目的，目前还存在争论）。尽管惩罚性损害赔偿在我国尚未得到承认，但值得讨论的点是所谓制裁·抑止机能与损失补偿机能的对立。
6.结论
通过以上的讨论，关于赋予AI·机器人以人格权的观点是否能满足侵权行为责任的各项机能，可以说是部分满足。但是，即便机能上可以满足，仍存在着实际上是否能得到满足的效果的疑问，此外，为了满足各项机能以并不以AI的法律人格为必要。